一、准自首的历史发展

　　准自首，亦称余罪自首，作为刑罚裁量时应该考虑的法律制度，它的产生不是随着自首制度的产生而产生的，而是随着历史的发展，统治阶级出于分化瓦解犯罪分子，维护统治阶级的统治利益的需要而逐步发展起来的。根据现存的刑法史料，自首制度的源头可上考至夏朝，自首首先规定在《禹刑》的《洪范》中[1]。《尚书•洪范》有条曰：“凡厥庶民，有猷、有为、有守”。其中，守是首的通假字，这句话的意思是：凡是处罚庶民的犯罪，其中有预谋犯罪的，有实施犯罪行为的，有犯罪后自首的。但这时尚未有自首制度。自首制度的雏形出现在西周时期。《尚书•康浩》中载有：“既道极厥辜，时乃不可杀”，即犯罪人已经把犯罪事实全部说出来，虽犯罪或大，亦可不杀。自首制度作为一种正式的刑罚制度而存在是在秦代。根据出土文献《睡虎地秦墓竹简•法律答问》，其中载有：“抱其段（假）以之，得及自出，当为盗不当？自出，以亡论。其得，坐藏（赃）为盗；盗罪轻于亡，以亡论。”即：携带所借官家物品逃亡，被捕获或者自首，应否作为盗窃？答：自首，以逃亡论罪。如果被捕获，按赃数以盗窃论处，如果盗窃罪轻于逃亡罪，则仍以逃亡论罪。从自首现象的出现，到秦朝粗浅的自首制度的形成，都还没有余罪自首这一说法，余罪自首直至唐朝时自首制度的完备才出现。《唐律》对自首制度的规定，采取了一般原则和具体规定相结合的立法体例。在《永徽律•名例篇》中规定“诸犯罪未发而自首者，免其罪。”这就明确确立了自首减免刑罚的原则。接着在同一条又规定了“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪，即因问所劾之事，而别言余罪者亦如之”，这就是说，某人犯有数罪，其所犯的轻罪已被发觉或被告发检举而重罪未被发觉，在审理被告发的轻罪过程中，犯罪人自首重罪或招供余罪的，则应将重罪和余罪以自首处理，免除处罚。在《唐律疏议》中又举例说明了余罪自首：“假有盗牛事发，因首铸钱。铸钱之罪得原，盗牛之罪仍坐之类。”意思是：犯人因犯盗窃罪而被抓捕，但他又自首伪铸金币之罪，则伪铸金币罪可免除刑事责任，仅对他处以盗窃之罪。由此可见，《唐律》“别言余罪者亦如之”的规定是现代余罪自首立法例的最早渊源。宋朝刑律《宋刑统》袭《唐律》，亦同样承认余罪自首。明朝《大明律》虽也因袭《唐律》，但内容有所发展。《大明律》规定：“凡犯罪未发而自首者，免其罪，犹征正贼。其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪。若因问被告之事，而别言余罪者，亦如之。明律对“别言余罪”有律注：“谓因犯私盐事发，被问，不加考证，又自别言曾窃牛，又曾诈欺人财物，此种私盐之罪，余罪俱得免之类”。意思是，别言余罪、免罪，必须是未加拷讯，自动、陈述余罪，才按自首免罪的原则免其自动陈述的余罪。清朝有关自首的规定，仅限于《清律》中的“犯罪自首”条。它完全沿袭了《明律》，因而在清朝，亦同样承认余罪自首。

　　在动荡的半殖民地半封建社会的近代，立法者也同样规定了余罪自首。1912年《暂行新刑律》在总则中专设“自首”一章，明确规定了自首的定义和处理原则。对“别首余罪”规定了“得减所首罪之刑一等”。1935年的《中华民国刑法》，也肯定了余罪自首，其条曰“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑，但有特别规定者依其规定。”

　　在抗日战争时期的革命根据地，颁布了一系列的含自首条款的单行法规。如1939年的《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例（草案）》《陕甘宁边区抗战时期惩治盗匪条例（草案）》，1943年的《晋察冀边区处理伪军伪组织人员办法》。但承认余罪自首的是1945年的《山东省汉奸自首暂时条例》，在该条例的第3条规定：“前条所称之汉奸被逮捕后，能自首其未被发觉之余罪者，并具有前条各款之一者，得减刑。”[2]可见，承认余罪自首，是我国对自首的传统观念。

　　我国1979年刑法第63条关于自首的规定中未规定有准自首。但在实践中，出于打击犯罪的需要，在部分犯罪中实际上承认了准自首，如1986年最高人民检察院、最高人民法院、公安部《关于严格依法处理反盗窃斗争中自首案件的通知》中第一条规定：“对于犯罪分子在犯罪行为以外的问题被收容或采取强制措施后，主动供述了自己未被公安司法机关掌握的犯罪事实，经查证属实的，虽然不属于自动投案，但也可以酌情从轻，减轻或免除处罚”。1997年刑法第67条第二款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”这就从立法上对准自首作了明确规定，切合了司法实践，有利于对自首的认定，更好的发挥刑罚预防犯罪的作用。

　　二、对刑法第67条第2款定性的分析

　　（一）刑法67条第2款是自首还是坦白

　　在刑法理论界长期以来，围绕被限制人身自由后交代未被司法机关掌握的罪行是否成立自首，现行刑法颁行前，理论上存在两种对立的观点，即使在现行刑法第67条第2款做了立法规定，理论界对于交待“余罪”的行为应定性为自首还是坦白，也存在分歧。

　　第一种观点认为不成立自首，主要理由有：首先，自动投案是自首成立所必须具备的前提条件，自首与投案紧密不可分。其次，主动交待自己的罪行，是自首的一个重要特征，被限制人身自由后的罪犯交待余罪，是出于做贼心虚而不得不交待的，不算主动，而是被迫交待的。再次，自首是法定的从宽处罚情节，而刑法无坦白从宽的规定，二者的界限应该严格区分。对自首的条件控制不严，将会轻纵罪犯。最后，以坦白没有法律根据为由不视为坦白而视为自首不妥。坦白不是法定从轻情节，但按惩办与宽大相结合的一贯刑事政策，坦白作为酌定从轻情节也照样可以得到从宽处理，不能为了找一个明确的法律依据而将坦白认为是自首[3]。

　　第二种观点认为这种交待“余罪”的行为应当成立自首。主要理由如下：其一，被拘捕的犯罪人，其人身已经在司法机关的控制之下，因此不能再要求犯罪人投案。即使犯罪人想投案也无法投案，所以交待余罪是一种特殊形式的自首，可以不要求犯罪人有投案行为。其二，犯罪人虽然人身被限制了自由，受到了一些压力，但对于未被掌握的罪来说，交不交待还是可以自由选择的，因此交待余罪的行为仍然具有一定的主动性，不能完全视为被迫交待。其三，视为自首符合我国对自首的传统看法。早在《唐律》中就有“因问所劾之事，而别言余罪者，亦如之”的规定[4]。

　　笔者认为，现行刑法将交待“余罪”的行为规定为“以自首论”是正确可行的。首先，自首与坦白是两个不同的刑法范畴。所谓坦白，是指犯罪嫌疑人和被告人在其犯罪行为被司法机关或有关组织发觉后，在被传唤、讯问时，或在被采取强制措施后，或在法庭审理中，如实交代其所犯罪行的行为，坦白具有三个特征，即（1）犯罪人被动归案。（2）犯罪人如实交待的是被指控的罪行。（3）犯罪人“自己”交待自己的罪行。准自首虽然具备坦白的第一个和第三个特征，但不具备第二个特征，这是他们最根本的区别。

　　其次，交待“余罪”的这种准自首的行为符合自首的本质。所谓本质，是指某事物所特有的，区别于其他事物的根本属性。因此，作为自首的本质，必须是自首所特有的，是自首区别于其他事物的根据。自首的本质，就是犯罪人出于自己的意志而将自身交付国家追诉。[5]在被限制人身自由的情况下，交待司法机关尚未掌握的自己的其他罪行，也是一种“自动投案”行为，只不过是一种特殊情况下的“自动投案”行为。对这种投案行为，我们要着眼于实质而不能仅仅停留在表面形式。从表面上看，交待“余罪”是犯罪人在人身自由被限制或剥夺的情况下交待的，但我们从实质上去分析就会理解这也是一种自动投案行为，因为如果犯罪人不主动交待自己的司法机关尚未掌握的本人其他罪行的话，由于司法机关没有线索就无从得知，更无法侦破也许比被指控的罪行更为严重的犯罪行为。例如甲因犯寻衅滋事罪被判有期徒刑四年，这个罪名是已被司法机关掌握的，但司法机关尚未掌握甲还犯有诈骗罪可能判处10年有期徒刑的犯罪事实，如果甲不主动交待的话，则甲服完四年刑期后就可以走人了。因此，甲在被限制人身自由的情况下，主动交待诈骗罪的犯罪事实，与一般自首中的主动归案的情况虽然有量方面的差别，但是并无质方面的差别，都是出于自身意志而将自己的罪行交付国家追诉，都是实质的悔罪行为，并且是真诚的悔罪行为。从预防犯罪的角度，无论是一般预防还是特殊预防，都有利于社会。

　　（二）刑法的67条第二款应定性为准自首还是特别自首

　　目前，对刑法第67条第2款的定性有两种代表代表性观点：

　　一种认为，根据我国刑法第67条的规定，自首分为一般自首和特别自首两种。其中，一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为[6]。

　　另一种意见认为，根据本条第2款之规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。这里的其他罪行，一般是指其他种类的罪行。这种自首，在刑法理论上称为准自首[7]。

　　对刑法第67条第2款究竟如何定性，其实质就是对自首类型的划分。纵观各国对自首类型的划分，通常将自首分为一般自首与特别自首。一般自首规定在总则部分，适用于绝大多数犯罪的一般情况，而将某些特定种类的犯罪的某种特殊情形规定为特别自首，将其规定在分则部分。因此自首制度体现在各国刑法典中就有四种立法例[8]：一是概括式立法模式，即自首制度规定在刑法总则中，适用于刑法分则的一切犯罪。该种立法模式的特点是，突出量刑公正和刑罚个别化原则，不设专条定义，仅概括地规定自首作为量刑时示范性减轻责任情节之一。如前苏联、保加利亚、阿尔巴尼亚、巴西、奥地利、格陵兰等刑法。二是罪条式立法模式，即自首制度规定在刑法分则中，仅适用于某些特定的犯罪。该种立法模式的特点是，严格依照罪刑法定原则，行为人只有实施了分则条文明确规定自首从宽处罚的犯罪，法官量刑时才可对犯罪人的自首情节予以考虑。三是混合式立法模式，即自首制度在刑法总则和分则中作双重规定。总则中的一般自首适用于一切犯罪（分则条文中特别自首的犯罪规定除外）；分则中特别自首，既不是一般自首制度的简单重复，也不受其制约束缚。该种立法模式的特点是，特别自首从宽的幅度大于一般自首，其宗旨是借此遏制某些特定的犯罪。例如《日本刑法》总则第42条规定了一般自首制度及处罚原则，“犯罪未被官方发觉以前自首的，可以减轻刑罚。”同时，分则部分条文作了特别自首的规定，如第80条、第93条、第170条规定的犯预备或阴谋内乱罪，帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在未达到暴动前自首的，私战的预备或阴谋自首的，犯伪证罪在判决确定前或惩戒或处分前自行坦白的等，免除其刑。四是叙明式立法模式，即刑法典中未明确规定自首制度，但其规定的内容实际上与自首无异。例如《丹麦刑法典》第84条第1项9款规定：“被告自动申告于官署，且为完全之自白者，得减轻其刑。

　　从以上各国关于自首制度的立法例可以看出：总则性的自首被用以指导一切犯罪，这是共性（一般）；而分则性自首一般针对的是特定种类的犯罪，这是个性（特殊）。因而，总则性的自首规定是一般自首，而分则性的自首规定则是特别自首，这是符合一般（共性）与特殊（个性）的哲学原理的。因此，将刑法第67条第2款理解为特别自首，不但不符合立法原意[9]，而且有违哲学原理（刑法第67条第2款是作为一般性规定在总则部分的）。这是其一。其次，我国学者在关注第67条关于自首制度的规定时，却根本未注意到问题的另一面：即自首制度不仅存在于总则中，同时还存在于分则中，不仅仅存在于适用于一切犯罪的普遍性自首制度，还存在适用于个别犯罪的特别自首制度[10]。1997年刑法对于自首的规定，采取了混合式立法模式，在总则部分第67条规定了自首制度的一般规定，又在刑法分则第164条（对其他人员行贿罪）第三款，第390条（行贿罪）第二款，第392条（介绍贿赂罪）第二款，规定了行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚，这些是典型的分则式立法规定，依国际立法例应以特别自首论。

　　综上，笔者认为，刑法第67条第2款应定性为准自首，这应是不争之事实，不应有疑义。

　　三、准自首的成立

　　（一）准自首成立的主体范围

　　根据现行刑法第67条第2款的规定，下列两种人可以成立准自首：一种是被采取强制措施的犯罪嫌疑人和被告人；一种是正在服刑的罪犯。这些都是刑法理论和司法实务界不争的事实。但是，笔者认为在实践中下列几种主体能否成为准自首的主体却应重点把握。

　　1．单位能否成为准自首的主体

　　对于单位能否成为自首的主体问题，学界有肯定说和否定说两种观点，持肯定说者认为单位可以成为自首的主体[11]。持肯定说者的理由为：既然自首是指“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”，自首的主体当然就只能是实施犯罪的主体。根据刑法规定，犯罪的主体既包括自然人，也包括单位。犯罪单位既然可成为犯罪主体，当然也能够成为自首的主体。只不过，如同单位犯罪是单位意志支配下由单位成员实施一样，单位自首也必须体现单位的意志并由单位成员具体实施。因此，自首作为一项总则性的规定的制度，同样应当适用于犯罪单位。

　　持否定说者认为，单位不能成为自首主体[12]，其具体理由如下：（1）无论是刑法第67条，还是有关的司法解释，都是以自然人作为自首主体来加以规定的，并不像有的学者所说的那样自首没有把单位排斥在外。因为亲首、余首、代首、陪首等“自首”，都是针对自然人的；

　　（2）单位自首的必须是集体研究或者主管人员投案自首，但直接责任人员却可以因为不认罪而不以自首论，这显然是矛盾的；

　　（3）认定单位可以成立自首无实际意义，因为无法从轻或者减轻处罚；

　　（4）单位犯罪是通过自然人进行的，否定单位可以成立自首并不影响对直接责任人员和主管人员的认定。

　　笔者赞成肯定说，首先，因为我国刑法规定了单位犯罪，对于经过集体研究而由主管人员或直接责任人员代表单位自首的，理应成立单位自首。其次，承认单位自首，并不像否定说者说的那样毫无实际意义，因为我们可以对单位从轻或者减轻处罚。例如罚金刑，我国采取的是根据犯罪情节决定罚金数额，而自首作为一种法定量刑情节的作用在量刑时不可突视。最后，承认单位自首符合刑罚经济性原则。

　　因此，既然单位可以成为自首主体，那么对正在服刑的单位如判处罚金分期缴纳的，单位亦同样可成为准自首的主体。

　　2、对被判处行政拘留，劳动教养的人能否成为准自首的主体。

　　行政拘留是指公安机关对违反行政管理法规的人在短期内剥夺人身自由的一种处罚。对被行政拘留的人在拘留期间供述自己犯罪行为的，只成立一般自首，而不能成立准自首，因为其被拘留只是违反了行政管理法规，并没有构成犯罪，尚谈不上交待余罪。

　　但是，对被劳动教养的人能否成为准自首的主体则应从实质上予以认定。所谓劳动教养，它是指国家劳动教养机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理，屡教不改，或者有轻微的犯罪行为，不够或者不需要给予刑罚处罚，而又符合劳动教养条件的人，采取限制自由进行强制性教育改造的最高最重的治安行政处罚措施。[13]对劳动教养的性质，尽管立法者将其定性为一种行政处罚措施（这从各种关于劳动教养的概念也可以反映出来），但是，笔者赞同变相刑事处罚说，即尽管现行立法上把劳动教养规定为“强制性教育改造的行政措施”，但事实上它已演变成为一种刑事处罚。其理由是：（1）从期限的长短来看，劳教期限为1-3年，比一般拘役和管制等刑罚方法还长；（2）从执行方式看，与拘役无异；

　　（3）从后果看，劳教人员期满后，各方面都受歧视。因此，笔者认为，劳动教养不过是降低犯罪率的一种数字上的统计游戏，其适用的前提还是行为人的行为构成了犯罪这一实质。因而对被判处劳动教养的人在劳教期间，交待余罪的行为，不但从形式上，而且从实质上都可以成立准自首，从而成为准自首的主体。

　　3、被讯向的犯罪嫌疑人，是否属于准自首主体

　　根据1998年4月6日通过的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的精神，传讯应是被动归案。因此，如实交待司法机关已掌握的罪行的，属于坦白。但是，被讯问的犯罪分子如实供述司法机关尚未掌握的本人其他犯罪的行为却具有准自首的本质特征。所谓讯问，根据我国《刑事诉讼法》的规定，是指侦查机关，依照法定程序，就案件的事实和其他与案件有关的问题对犯罪嫌疑人进行审讯的一种侦察行为。“对于不需要逮捕，拘留的犯罪嫌疑人可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者他的住处进行讯问。”并且“经合法传唤无正当理由而不到指定地点接受讯问的，可以采取强制措施。”因此，被讯问的犯罪嫌疑人如果不遵守侦察人员的规定，其人身自由就会受到限制，在这种情况下如实交待司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，可以成立准自首，从而成为准自首的主体。

　　4、缓刑犯和假释犯能否成为准自首的主体

缓刑是附条件的不执行原判刑罚，而假释是附条件地提前将犯罪人予以释放。在缓刑考验期内，假释考验期内交待司法机关尚未掌握的本人其他犯罪行为，成立准自首，因此，缓刑犯和假释犯可以成为准自首的主体。

　　5、被单处附加刑的罪犯能否成为准自首的主体

被单处附加刑的罪犯虽然没有被关押，但是也属于正在服刑的罪犯。因此，对单处罚金、没收财产、剥夺政治权利的罪犯，如果他们在执行期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，能成为准自首的主体。

　　（二）“对其他罪行”的理解

　　根据刑法第67条第2款的规定，如实供述自己的其他罪行，即如实供述的罪行是犯罪人被采取强制措施或者服刑依据的犯罪事实的以外的其他罪行。所谓其他罪行，是指被遗漏的余罪和隐罪，这一点没有争议。但是，如何理解“其他罪行”，无论是1998年4月6日《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》出台以来，还是没出台前，都存在较大争议。

　　一种观点认为，所供述的必须是除司法机关已掌握的罪行以外的其他罪行，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，必须供述在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同的罪行。[14]

　　另一种观点认为，所供述的必须是除司法机关已经掌握的罪行以外的其他罪行，也就是被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，必须供述与司法机关已掌握的罪行在性质或罪名上不同或者相同的一定罪行。[15]

　　最高人民法院在解决“其他罪行”到底应否包括同种罪行，还是仅指异种罪行时，采取了较为灵活的处理办法。在高法《关于自首和立功的解释》第2条指出：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。接着在第4条又规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关未掌握的罪行属于同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应从轻处罚。”学界通说一般认为，高法做出的这一司法解释，只将异种罪行纳入了自首制度这一法定的从宽情节，而将同种罪行纳入了坦白这一酌定从宽情节，因而并未能真正解决犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯如实交待同种罪行的刑事责任，因为视为法定从宽情节还是酌定从宽情节在刑罚裁量时终究不可同日而语。笔者赞同此观点，认为最高人民法院的司法解释将“其他罪行”界定为“异种罪行”是不完备的，理由如下：

　　第一，立法者在规定“如实供述司法机关还未掌握的其他罪行时”，对“其他罪行”并未做限制性规定。如果符合准自首主体条件的主体交待的是同种罪行，将其认定为自首，也没有违反依法办事的原则。高法做出的限制解释将其他罪行限定于“异种罪行”，缩小了自首的范围，不但不利于自首的认定，而且有越权解释之嫌。

　　第二，供述同种犯罪还是异种犯罪，仅是犯罪性质的不同，而与罪行的社会危害性无直接关系，其本质上是一致的，都是犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位，体现了犯罪分子悔罪自新的心理。如果只以供述其他种类犯罪为准自首，就会使尚未被司法机关掌握的同种类重大犯罪被犯罪分子隐瞒，因为即使供述了，也可能得不到从轻处理，因而会使犯罪分子规避法律。

　 第三，尽管交待同种类的重大犯罪不影响对犯罪性质的认定，但在量刑上则可能出现较大的差异。对同种类的数罪，不管是在追诉期间，还是在刑罚执行期间，都有可能实行并罚。因为我国刑法对同种类数罪是否并罚并未作统一规定，应分不同情况不同对待：刑法有结果加重规定或不同法定刑规定的，可以不并罚，没有结果加重规定的则应实行并罚，判决后又发现同种数罪或又犯同种数罪的，也实行并罚。因此，将交待同种罪行的行为纳入自首，量刑时可以得到较为公正的裁决。

　 第四，将交待同种罪认定为自首有利于自首制度目的的实现。设立自首制度主要基于以下考虑：其一是为了贯彻区别对待的刑事政策。因为自首的行为人主动将自己的犯罪行为交给国家审判，表明其人身危险性大为减弱，国家法律理应有不同评价。其二，有利于国家和人民。国家和人民都希望用自首制度鼓励犯罪人认罪，悔罪。因此，将准自首的罪行不限于异种罪行而包括同种罪行，一方面有利于迅速侦破案件，节约司法成本，另一方面也有利于国家预防犯罪目的的实现。因此，将交待同种罪行认定为自首，体现了刑罚的公正性与功利性相结合的价值取向。

　 综上所述，笔者认为，刑法第67条第2款规定的“如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行”，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，供述的是与司法机关已掌握的罪行在性质上或罪名上不同或者相同的一定罪行。