法典要作为唯一的法律权威，实际上就要包括对可能出现的每一个案件做出判决，然社会发展必然引起法律规范的变化，无论编撰技术多么成熟和发达，也不可能使法典包罗万象，一览无余。一个强有力的法律制度必须有一定的张力，它不能不曲张、变通，为了公正的实现做出一点让步，或容纳客观世界的各种现实。1由于特定的社会历史条件所决定，我国秉承了大陆法系的传统，尊崇成文法的权威地位，然而成文法的运行暴露了若干天生的局限性，突出的就是在我国司法实践中，出现了不同法院甚至同一法院的法官有时对相同类型的案件，做出不尽相同甚至相反的判决，即“同案不同判”的情形。此种现象的出现导致民众对法官公正品质的怀疑，对司法制度公正性的怀疑，对司法结果公正性的怀疑，最终导致民众法感情的衰弱，从而丧失对法律的信仰。为规范和完善司法行为，最高人民法院在“二五”改革纲要中明确提出将建立和完善案例指导制度作为司法改革任务之一。这是我国司法机关在既有制度框架和现行司法体制基础上进行的一项制度创新。案例指导制度作为一种制度的创立，既是司法实践活动的迫切需要，又符合现今世界普通法与大陆法系相互借鉴，相互融合的发展趋势。正如日本学者后腾武秀说：“在中国的各种法典完备后，判例研究的重要性会越来越受到重视，像日本那样，在法院的活动中，可能也会创造实质上的法。”2

　　一　案例指导制度与中国司法实践

　　（一）中国法制史上的案例

　　我国没有像英国、美国等普通法系国家的判例法传统，但我国是世界上最早使用案例作为定案依据的国家之一。据史料记载，我国早在西周就开始运用案例指导案件的审理。当时判例被称为“事”，“事”是法律规范的核心，实行“议事以制”。春秋时晋国大夫叔向对此曾概括“议事以制不为刑辟”，就是说，选择以往的案例作为现时审判的依据，而不预先规定成文的法典。在战国时代，案例被称之为“类”，荀子曾说“有法者以法行，无法者以类举”，“类”就是案例及案例所体现的法律原则。《秦简》中的“廷行事”，详细地反映了审判实践中广泛运用案例作为办案依据的情况。汉代之“决事比”，比是指以典型案例作为判决的标准，即与“律”、“令”、“科”一起作为四种基本法律形式，凡经皇帝批准的案例，均可做为案件审理的依据。宋朝时，“法所不载，然后用例”，然“当是时，法令虽具，然吏一切以例从事。法当然无例，则事皆泥而不行。”元朝、明朝、清朝统治者对案例的作用更为重视。元代的《至正条格》计有3359条，其中“断例”就有1059条。公元1385年颁布的《明大诰》共236个条目，就是由案例、明太祖“训导”和法令三个方面的内容组成。公元1740年颁布的《大清律例》（1883年）汇集了1892个判例作为案件审理的依据，出现了律例并行的局面。3在北洋政府时期，空前重视和适用案例，据有关统计，自1912年－1927年的15年间，大理院编例3900多件，当时的《法院编制法》第45条明确规定：凡大理院所作之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论。国民党政府统治时期，不仅大量适用司法部、最高法院的判例，甚至还援引北洋政府大理院的判例。在国民党政府时期，汇编成册的判例洋洋洒洒，蔚为壮观，如《大理院判例全书》、《大理院解释例全文》、《最高法院刑事判例会刊》、《最高法院判例要旨》、《行政法院判决汇编》、《司法解释最高法院判例汇编》等等。4由此可见，案例在中国法制史上发挥了重要作用，尽管与普通法系的判例法中的判例在内涵及作用上不可同日而语，但毕竟为“同等情况同等对待”之朴素的正义观相一致，因而为我们今天借鉴先前判例，作为今后审判的指导依据提供了经验。

　　（二）案例指导制度与当代中国的司法实践

　　1956年，为总结以“肃反”为中心的审判经验，指导审判工作，最高人民法院和司法部撰写了《1955年肃清反革命分子斗争审判工作的经验初步总结》，该文指出“……首先是就有关中心工作的刑、民案件（如反革命案件、有关农业合作化和资本主义工商业改造的案件等），分类，分批选择典型案件，进行排议研究，划清处理案件的政策界限，编成案例汇编，及时指导工作，教育审判工作人员运用分别对待的方法正确地论罪科刑”。5

　　1962年12月，最高人民法院颁发了《关于人民法院工作若干问题的规定》，要求各级人民法院“总结审判工作经验，选择案例，指导工作”，并指出：“总结审判经验，是提高审判工作的一个重要方法，各级人民法院应当十分重视。……在总结审判工作的基础上运用案例的形式指导审判工作，也是一种好的领导方法。”

　　出于审判实践的需要，最高人民法院定期在《中华人民共和国最高人民法院公报》上公布一些经过最高人民法院审判委员会讨论通过，从下级法院和最高人民法院判决的案件中挑选出来的案件。该《公报》公布的案例虽然不具有法律效力，但却对司法判决提供指导，偶尔也会改变现行规定，甚至会制造出一些新的规则，如《公报》1985年第3号公布了以制造、贩卖有毒酒的危险方法之人伤之案的案例，以判例的形式创造了“以制造、贩卖有毒酒的危险方法之人伤之罪”这一罪名及量刑标准。然而，《公报》公布的案例，虽然经过最高人民法院审判委员会集体研究，对司法实践具有参考价值和指导意义，但由于不是法的正式渊源，这些案例并不能公开引用，因而不具有法律效力。

　　二　案例指导制度建构的法理学基础

　　案例在我国并不具有法律约束力，但是建构案例指导制度的目的就是使指导性案例本身的性质发生根本变化：案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义，并因此而获得事实上的拘束力。我们所建构的案例指导制度是通过案例来提示法官，当法律规定不够明确时必须接受案件之指导，以对当前正在审理的案件做出更为恰当的法律适用，因而其作用在于正确解释和适用法律，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我们实行的案例指导制度，是以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法，它是一种能够体现中国特色，并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革措施。6案例指导制度建构的法理学基础，主要就在于它是法律实现正义的需要。

　　案例指导制度的基本目标是实现同案同判，即平等对待相同案件之当事人。平等是与正义密切相关的。亚里斯多德认为，正义存在于“某种平等”之中，从正义这一概念的分配含义来看，它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员，相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人。7德国法哲学家考夫曼认为，正义的核心是平等。8“法律被认为不分轩辕地援用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。法律能够这样毫无差别地适用，才可称作正义地实践。同时必须注意的是，这种意义的正义，其实不过是一种形式上的平等原则。”这一形式原则的真正意义是相同的东西应受到相同的对待，因此根据分类隶属同一范畴的人，为了某一特定的目的，就应该受到相同的处遇。那么，“形式上的正义要求是按照法律规定分门别类以后的平等对待……”这里的平等包括案内平等，即双方当事人之间的地位平等，一切权利平等，也包括案外平等，即“同等案件同等对待”。9大陆法系国家试图通过建立完善的成文法体系实现这一目标，即预先规定普遍适用的法律规则，然后再公正无私的实施。诚如丹尼斯•罗伊德所言：“以相同的方法处理相同的案件，这一原则中所蕴含的正义思想，如果加以扩张，似乎涉及三个相关概念：第一，有一套规则，订明在特定案件中，应该怎样对待当事人。第二，这些规则在性质上必须是普遍的，也就是说，规则中一定要表明任何人具备适用这项规则的条件，都要受它约束。第三，正义要求的是这些规则在适用的时候必须不偏不倚，也就是说，执行机关必须毫无歧见地将它们适用到一切属于这些规则所规范的案例，不可厚彼薄此”。10可见，大陆法系国家是通过“立法理性”来追求正义的。在英美等普通法系国家，却是通过“司法理性”来追求正义的。众所周知，在英美法系中，司法先例在当今被认为是法律的正式渊源。遵循先例意味着某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例，如果用另一种方式来表述，那就是说，一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。美国法学家博登海默将遵循先例原则的要点归结为以下几点11：第一，该原则将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划中。“商业及其方式的变化，致使先前与当时行为规范或准则相适应的某一个法律规则不再适应现行的规范或准则，甚至背离了它们，于是，促动法律与原有规范和准则相适应的那些发展趋势或力量又开始起作用了，不是通过立法，而是通过司法过程固有的力量，恢复平衡”。12第二，遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。第三，遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。它对那种容易产生偏袒和偏见的既软弱又动摇不定的法官来讲，可以起到后盾的作用。第四，遵循先例的惯例还可以增进办理司法业务的速度，从而促进司法活动的效力。卡多佐指出：“如果过去的每个案例在每个案件中都要被重新讨论，而且一个人无法在其他走在前面的人所奠基的可靠的基础上砌他自己的砖，那么法官的劳动就会被增加到几乎使他垮掉的地步。”13第五，遵循先例还能得到人之正义感的支持。由此可见，普通法系寻求正义之路更注重的使遵循先例这一司法过程，因为，“法官为了公平的缘故，一般总是倾向于以他们在以往的相似案件中所适用的相同的做法来对新的案件进行判决。”14

　　在我国，制定法是主要的法律渊源，我们的主流观点是通过建构完美的制定法体系来实现公平正义这一法的最高价值，然而制定法却有自身无法克服的局限性：成文法语言的模糊性为法律在实践中的操作带来了很大的不确定性；成文法的相对稳定性的另一层含义是法的滞后性，不能够适应日益发展变化的社会现实；成文法由于立法者认识的有限性与社会生活的无限性之间不可避免的矛盾，带来了成文法预先规定法律规则时天生具有一种不周延性，无法顾及社会生活的方方面面。在我国司法实践中，出现了不同法院的法官甚至同一法院的法官有时对相同类型的案件做出不尽相同甚至大相径庭的判决。老百姓遇此情形，首先怀疑的就是司法的公正性，他们怀疑办案法官的品质，怀疑法院司法的公正，最终丧失对司法公正的信心，进而丧失对法律的信仰，这于构建社会主义和谐法治国家是极为不相容的。“同案不同判”现象的存在说明了我国缺少一个对成文法体制出现漏洞而进行有效弥补的应对机制。案例指导制度可以通过为相同或相似案件提供一个统一的司法标准来规范司法裁量权，实现同案同判，提高司法公信力。司法和法官是推动正义实现的不容忽视的力量。诚如卡多佐所言：“你可以用各种各样的镣铐和老虎钳束缚法律的手脚，身怀绝技的法官总能出其不意地使它获得自由，即便在以法典为基础的法律体系中，情况也是一样……法典仅仅陈述一般规则，填补漏隙则是法官的工作”。15案例指导制度，作为制定法的补充形式，通过运用法官智慧，可以确保法律适用的一致性，平等性，实现正义这一法的最高价值。

　　三　案例指导制度建构的基本设想

　　（一）案例在司法中的地位

　　我国地司法改革首先应该准确掌握改革的条件于环境，不能盲目照搬。成文法作为我国的基本法律渊源，已构成一套初具规模和相对完整的法律体系，在既有制度框架范围内和司法体制的基础上建构案例指导制度，确立以成文法为主，案例为辅的格局，可以最大限度地实现法律价值，这应该是案例指导制度发展的基本方向，同时这也是符合大陆法系与普通法系相互融合的大趋势。案例到底在司法中的地位如何，理论界存有不同意见16：第一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制定法失效时，相应的判例也自然失效。案例不应该成为与制定法平行的另一种法律渊源。第二种观点认为，判例的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。第三种观点认为，最高人民法院审议批准、颁发的判例，具有普遍法律效力；高级人民法院选编的本辖区的案例汇编，对于下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。

　　笔者以为，案例指导制度的构建首先应该是成文法的补充，其次，作为指导司法实践的案例应具有法律约束力。理由于下：

　　第一，我国的成文法传统和其已形成较为完整的法律体系的现实情况决定了案例指导制度只能是成文法的补充。但是诸多同案不同判的现象告诉我们，法律的稳定性和确定性本身并不足以为我们提供行之有效的，富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求。一种法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变换不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不能有效的发挥作用。17法律必须是稳定的，但不可一成不变。将案例指导制度作为成文法的补充，并赋予其法律约束力，能充分发挥案例在指导司法实践中的作用，彰显司法公信力。

　　第二，案例具有法律约束力是案例指导制度的本质要求。法律规则一旦从案例中产生，就理当在一定时间或范围内具有普遍约束力，否则，编撰案例的实际作用有多大就值得怀疑了，在现在的审判实践中，因为现今最高人民法院编撰的案例不具有现实法律效力，从事审判的法官根本没有几个花时间和精力去看案例，与其浪费这么多的金钱去编撰并不具有普遍约束力的案例，不如索性赋予案例本身具有普遍约束力，还其本来特征，指导司法实践，使遵循先例原则确立为我们审判的重要的补充原则，这在国外大陆法系国家中是有例可循的。作为大陆法系代表的德国，判例在学术上通常被解释为：任何先前做出的，与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决。18因此，在德国，判例虽然不是正式的法律渊源，但是判例被推定具有约束力或具有事实上的约束力，具体而言，德国判例的约束力分为两种情况：一种是具有正式或强制性的约束力的判例，即联邦宪法法院的判例可以等同于法律而发挥作用；另一种是事实上的拘束力的判例，即联邦法院之外的其他法院的判例不具有正式的约束力，而遵从先例只是法院审判案件中依靠法官自愿保证实施的做法。一位西方学者说：“在大陆法系有关判例法的效力、法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无约束力，故民法法系缺少成熟和全面的判例引证来指导接触判例和协调彼此之间以及案例与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。”19由此可见，既然有判例产生，就必然有先例存在，在存在先例的情况下是为日后处理相同或类似的案例提供一个可以援用的范本，因此，承认先例具有法律约束力应是我们确立案例指导制度的必然要求，也是我们落脚点和出发点。唯有如此，才能真正发挥案例指导制度在解决因制定法自身缺陷与不足所造成的同案不同判的问题，从而消除同案不同判的根源，确保司法平等，实现法律调整机制结构的合理性。

　　（二）案例指导制度确立的设想

　　 1、案例的创制主体

　　案例的创制主体是指有案例创制权的机关。案例创制权是案例指导制度的一项重要内容，是指赋予特定司法机关将在各项审判活动中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理，并通过适当程序公布颁行后，对以后出现的相同或类似案件具有普遍约束力的权力。它同立法权一样，包括案例的制作权、认可权、变更权。案例的创制主体有哪些？即哪些机关有案例的创制权？各界观点不一：有的认为案例的创制权包括最高人民法院在内的各级人民法院都有；有的认为限于高级人民法院和最高人民法院；有的认为只有最高人民法院有案例创制权。

　　要正确把握案例的创制权主体，笔者认为应当分清楚案例的来源和创制权主体这两个基本概念。作为审判实践指导的案例，无疑来自各级人民法院，并且绝大部分应是地方各级人民法院，最高院审理的案例并不多。目前，最高人民法院作为典型案例公布在《中华人民共和国最高人民法院公报》上的案例，其终审法院通常是地方各级人民法院。但是案件的来源主体并不等于创制主体，笔者以为，作为一种制度，案例创制主体应该仅限于最高人民法院。理由如下：

　　第一，将案例的创制主体限于最高人民法院，是司法统一的需要。在有组织社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，要使这已作用得到充分发挥，就必须维护司法统一。我国是一个统一的多民族国家，维护司法统一是维护国家主权的需要，也是我们义不容辞的责任，如果允许各级地方人民法院拥有案例创制权主体资格，那么，地方与地方之间仍然有可能就相同情形的案件做出不同的判决，这就不仅违背了建构案例指导制度之初衷，而且破坏了司法统一。

　　第二，地方各级人民法院特别是基层人民法院，审判质量普遍不高，法官更没有受过系统的普通法教育。部分法官办案不是基于法律原则与精神，而是基于自己的办案经验行使自由裁量权，对判决理由之阐述过于简单，受自身知识素养的局限不能从深层次上进行剖析，因而判决结果更多的是一种经验性结果，因而当事人不从心底服从也是情有可原的。法官意见中可能根本就没有提出法律规则，或者法官在判决中确立的规则及体现的法律精神可能不是太宽就是太狭窄。因此，在现有条件下，案例创制权应该受到严格限制，其主体应以最高人民法院为妥。

　　2、案例的选编

　　案例选编的对象是各级人民法院做出的已经生效的判决和裁定，但是并非所有生效的判决和裁定均应成为案例，作为指导司法审判实践的案例应该有一定的遴选标准。笔者以为，该标准至少应该具备以下条件：

　　第一，案件具有代表性，即各种类型案件中各种情况的典型案件；

　　第二，案件程序合法，实体部分判决正确，量刑适当；

　　第三，判决事实阐述清楚，理由阐明充分，论点正确，符合法律原则与精神，有示范作用；

　　第四，由最高人民法院审判委员会讨论通过，最高人民法院编撰委员会编撰。

　　案例选编的具体过程设想如下：

　　首先地方基层、中级人民法院各个业务庭将本庭已结的典型案件按上述遴选标准进行选择，交由该院审判委员会讨论通过后提交所在地区的高级人民法院。

其次，高级人民法院将下面各基层、中级人民法院提交的典型案例以及本级各业务庭提交的典型案例统一交由该院审判委员会讨论，决定提交给最高人民法院的本地区的各种典型案例。

　　最后，最高人民法院案例编撰委员会选择典型案例，按前述标准筛选后，将典型案例报最高人民法院审判委员会通过，分门别类，汇编成册，以“刑事案例汇编”“民商事案例汇编”“行政案例汇编”的形式向各级人民法院公布。

　　3、案例的公布

　　案例的公布机关应该是最高人民法院。公布方式是将其编选的案例，汇编成册后，分发给各级人民法院，公布时间应该为一个月一次，所公布案例的内容应该包括：判决、裁定要旨；案件的事实简要概括；辨析要点；判决理由；附论。其中，判决理由是案例的核心部分，应该作深刻剖析，阐明法律精神及规则，附论部分应将合议庭中的不同意见及辩护人、代理人之不予采纳部分清楚写出，并说明不予采纳该意见或证据之理由。

　　4、案例的备案审查制度

　　案例的备案审查制度，是指将最高人民法院公布的作为指导审判实践的案例交由一定的国家立法机关备案、审查的制度。笔者认为，备案审查主体应该是全国人民代表大会常务委员会下设的专门案例审查机构。专门案例审查机构审查的主要是所备案案例之合宪性和合法性。对案例进行备案审查制度，能保证案例指导制度的质量与生命力，使之能真正起到成文法的补充作用，协调成文法与判例的平衡关系，构建和谐的司法环境。

　　作者单位：新宁法院

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参考文献

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18.王?著：《判例在联邦德国法律制度中的作用》，载《人民司法》，1998年第7期。

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