人身危险性是刑事近代学派以经验人为假设，以行为人为中心的主观主义刑法学体系的核心，是构建刑事近代学派的基石。各大陆法系国家的刑法理论、刑事立法和司法实践都体现了人身危险性思想的影子。我国刑法理论、司法实务界长期以来对人身危险性问题讳莫如深，甚至一度简单的将人身危险性贴以政治标签加以全盘否定和排斥。随着社会发展，呼应现实之所需，我国刑法学界已开始正视人身危险性之客观存在，并对人身危险性在定罪量刑中的积极意义予以充分肯定。本文拟就人身危险性的概念做一辨析，与同行商榷。

一、 外国刑法学中关于人身危险性的概念

人身危险性理论作为近代刑法学派所极力主张和推崇的范畴，毫无疑问就体现在近代刑法学派的思想中。龙勃罗梭提出的天生犯罪人理论，就是从生物学角度阐述了犯罪人的人身特征，认为这种人虽然尚未实施犯罪行为，但由于他们基于遗传或体态方面的原因，已经具有了犯罪倾向，这种犯罪倾向即体现着人身危险性的内涵。龙勃罗梭指出：“犯罪情况是一种由病理原因引起的隔代遗传现象，这种原因的基本表现是癫痫。犯罪性的确也可以由其他原因（例如，歇斯底里、酒精中毒、瘫痪、精神错乱，智力发育障碍等）引起，但是，癫痫是它的最广泛的基础，决定着犯罪性的发生频率和严重性。”[1]加罗法洛亦从生物学角度阐述犯罪人之人身特征，他将危险状态明确视为某人变化无常的、内心所固有的犯罪倾向，认为“犯罪倾向具有先天和遗传的性质这一点似乎已得到确立，按照这种观点，我们无需对累犯所占的比例感到惊讶。”[2]菲利则认为“考虑到人类行为，无论是诚实的还是不诚实的，是社会性的还是反社会性的，都是一个人自然心里机制和生理状况及周围生活环境相互作用的结果。”[3]李斯特也是如菲利一样多方面探求人身危险性，“任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济因素。”[4]并进一步指出：“个人的因素是重要的诱因，即使在微小的外界因素的诱发下，根植于犯罪人个性之中的，特有的本性促使其犯罪。粗鲁、残忍、狂热、轻率、懒惰、酗酒、性堕落等逐渐导致其心里变态。”[5]但是，“社会因素的影响相当重要。犯罪人实施犯罪的那一时刻所具有的个性是从他的天资发展而来的，并由其出生后就面临的外界环境所决定的。这种认识使得我们（通过道德、精神、尤其是身体教育）对正在成长的青少年的潜在的犯罪倾向施加影响成为可能，尽管这个可能是有限的。”[6]

现在，大陆法系刑法学者在谈到人身危险性这一范畴时，往往与保安处分联系在一起，把它作为保安处分的依据。意大利刑法学家帕多瓦尼认为：“适用保安处分，必须具备两个前提：客观条件和主观条件。适用保安处分的客观条件是实施了犯罪或准犯罪。这里所指犯罪与行为人刑事责任能力无关。......适用保安处分的主观条件是主体的社会危险性，或者说主体再犯新罪的或然性。”[7] 法国的斯特法尼亦认为：“保安处分的唯一目的是预防。它是一个人所表现出来的违反刑法的极大可能性，因此，采取保安处分，是为了使人民所担心的可能发生的犯罪不致发生。”[8]　

二、 中国刑法学中关于人身危险性的概念

我国刑法学界对人身危险性的概念有不同的了解，举其典型者，主要有以下几种观点：

（1）广义说。此说认为，人身危险性是指实施犯罪的可能性或再犯可能性。[9]因此在此种意义下，人身危险性的主体范围十分广泛，它包括：具有刑事责任能力、实施犯罪被判刑但具有再犯之可能的人，如常习犯、惯犯、累犯等；无责任能力或限制责任能力，但实施危害社会行为的人，如未成年人、心神丧失之人、心神耗弱人、尚未实施犯罪，但染有传染病或恶习而可能犯罪之人，如吸食毒品者。

（2）狭义说。此说认为，人身危险性就是再犯可能性，指的是犯罪人的存在对社会构成的威胁，即其再犯罪的可能性。[10]由于此说将无犯罪前科以及无刑事责任能力，限制责任能力的人的犯罪可能性排除在人身危险性概念之外，故称之为狭义说。

（3）再犯可能与初犯可能统一说（新广义说）。此说认为，“人身危险性并非再犯可能性的同义语，除再犯可能以外，人身危险性还包括初犯可能。在这个意义上说，人身危险性是再犯可能与初犯可能的统一。”[11]并且进一步指出，“人身危险性之所谓人身，是指犯罪人的人身，再犯的主体是犯罪人，因而把再犯可能视为犯罪人的人身危险性是完全应该的。而初犯可能的主体是犯罪人以外的其他人。”[12]我们之所以称此说为新广义说，是因为此说所指的初犯可能的主体比上述广义说初犯可能的主体要宽泛得多，即“初犯的主体，是犯罪人意外的一般人，即未然犯罪人。这里的一般人包括三种人：一是潜在犯罪人，这里是最主要的初犯主体。二是被害人，被害人的初犯可能性主要是指被害人对犯罪人及其家属进行报复的可能性。三是其他守法者，其他守法者的初犯可能性是指测定其蜕变为潜在犯罪人是否转化为犯罪人的可能性。”[13]

上述关于人身危险性的概念各有其可取之处，但也有其不足。狭义说认为人身危险性是指再犯可能性，一定程度揭示了其内涵，在大陆法系刑法学者那里也能找到相关论述，因而有一定的合理性，且有作者认为人身危险性是否包含初犯可能性，这个问题与研究者的学科领域和所在国家的刑罚结构有关，如果是在犯罪学领域研究人身危险性，则无疑应当包涵初犯可能，因为犯罪学以分析犯罪原因，探求犯罪防治对策、防卫社会免受犯罪侵害为己任，其犯罪人的概念本身比较宽泛，不必拘于刑法意义上的犯罪人。在刑法学领域研究人身危险性，如果该国家刑事法律中规定有保安处分，则应当包括初犯可能性；相反，如果该国家刑事法律中未规定保安处分，保安处分主要是针对不构成犯罪的的违法行为或者犯罪情节显著轻微不予刑罚处罚的行为，则不应当包括初犯可能性。在我国保安处分不属于刑法规定的内容，因此，我国刑法中的人身危险性涵义不应当包括初犯可能性。[14]笔者认为，站在刑法学的角度研究人身危险性也不应仅仅将视角放在再犯可能性上，理由如下：第一，将人身危险性局限于再犯可能性，就将视角局限于已犯罪并已受刑事处罚或免于刑事处罚的犯罪人范围内，使人身危险性成了犯罪人的人身危险性，外延太窄。人身危险性，顾名思义是指“人身”所具有的一种危险状态，这种状态从法律角度讲则是人实施危害社会的犯罪行为的倾向，即可能具有这种危险性的主体，已然犯罪人当然包括在内。但是“人身”并非局限于犯罪人的人身，还应包括没有犯罪的人，即未然犯罪人或者说潜在犯罪人。因此狭义说没有考虑到那些经常实施违法行为但不构成犯罪，以及无责任能力和限制责任能力的人的犯罪可能性，失之偏颇。第二，对人身危险性进行研究目的是更好的预防犯罪，不应局限于刑法规范。“法学著作，尤其是部门法学的著作，在一定程度上依附于法律文本”[15]的立足点，使得对人身危险性的解读存在一定的局限性。然而，众所周知，刑事实证学派之所以能在19世纪末与刑事古典学派的对决中脱颖而出，原因就在于其主观主义刑法观融合了其他学科特别是实证派犯罪学的有益成果，适应了时代的需要。因此，对某一专业问题的研究应该从基础学科入手，进而延伸到本专业领域来，方能扩宽视野，力争某一问题得到更全面、更有效地解决。为更好的在司法实践中发挥人身危险性在定罪量刑中的作用，必须借鉴其他学科，特别是犯罪学已有成果，结合并不是已然犯罪人才具有犯罪可能性这一实际，方能准确、全面的给人身危险性下概念。

广义说克服了狭义说人身危险性主体范围过窄的缺陷，将初犯可能性纳入其中，周全了“人身危险性”一词本应由的意义，是较为全面的。但是，该说亦有其不合理之处，主要表现在：第一，广义说仅从犯罪学角度对人身危险性加以界定，但是站在刑法学角度研究人身危险性不能仅停留在这个客观层面，将人身危险性等同于犯罪可能性或再犯罪的可能性，更应当从价值论的角度对人身危险性这种客观存在的现象加以刑法学上的评价。[16]从刑法学的角度讲，犯罪学的研究成果是前提和基础，但还需和刑法理论、刑法规范相结合，方可发挥已有成果的功效。第二，人身危险性是由多种因素所决定的，它所表现出来的犯罪倾向或反社会性格反映在各个方面和各阶段，既包括再犯可能，初犯可能，还应包括现实危险性和天生犯罪性。现实危险性是指表现在犯罪中的危险性，即犯罪行为过程中表现出的犯罪人的凶残性和主观恶性。犯罪过程中的人身危险性最为直接，如果撇开犯罪过程中的人身危险性，对司法实践中的定罪量刑并无多大实际意义。天生犯罪可能性，即天生的犯罪倾向是刑事人类学派的观点，这种观点过分强调犯罪人的生物学特征，引起人们的职责和非难也在情理之中。但是这种观点也有其合理性，完全否定这种观点就等于完全否定了生物学中的遗传和人的天生性格。因此人身危险性亦应包括这种“天生”犯罪倾向或反社会性格。只不过，只有具有这种天生犯罪倾向或性格的人以犯罪行为的形式外显时，即实施犯罪行为时，才能对行为人施以刑罚，予以社会防卫。

初犯可能与再犯可能统一说中的初犯可能的含义与广义说中的初犯可能是不同的，前者包括的主体前已论述，比后者包括的主体要宽泛的多。该说认为，犯罪本质是社会危害性与人身危险性的统一，而人身危险性由初犯可能与再犯可能组成，初犯可能是反映犯罪本质不可缺少的。此种意义上的人身危险性对于危险主体本人不产生任何法律后果，而对再犯可能主体的评价具有意义。在解释为什么要把初犯可能，即他人的犯罪可能性归结为犯罪人的人身危险性时，论者指出：“一个人犯罪，不仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对于其他人也会发生这种罪之感染，初犯可能正是这种犯罪传染性的表现，因此，它应该属于犯罪人的人身危险性的范围。”[17]该说看到了犯罪人的的人身危险性对他人罪的感染的现实危害，这是其积极的一面，为人身危险性理论与刑罚目的的一般预防接轨找到了连接点，这是值得赞同的，同时将人身危险性从纯犯罪学这一已经没有争议的概念予以刑法规范评价也是值得肯定的。但是这种观点将他人的初犯可能归罪于犯罪人的人身危险性的理由————罪之感染是值得怀疑的。诚如有学者所言：“一个人犯了罪是否就会传染他人使他人亦犯罪？被传染的人有多少？其受感染程度又如何？如此一系列问题在目前科技水平下，没有一个准确答案。将他人犯罪原因归结为犯罪人的犯罪感染，从而影响其刑事责任的评价，就有可能导致刑罚权的滥用和不适当扩张，违背了罪刑法定，罪刑相适应原则的要求。”[18]

三、 笔者关于人身危险性的概念

关于给法律术语下定义的问题，英国法学家哈特曾引用沃斯汀的话说：在寻找法律定义时，我们“不应仅仅盯住词——而是也看到这些词所言及的实际对象。我们正在用对词的加深认识来深化我们对现象的理解。”[19]人身危险性，从字面含义看，由“人身”和“危险性”两部分组成。单独理解“人身”一词，从刑事法规范的规制看，一般是指犯罪人，但从犯罪学的语境中去考察，就不仅指犯罪人，还包括尚未犯罪之人。至于刑事法中，“危险性”的内涵，我们可以借用日本刑法学家木村龟二的一句话，“给危险下定义，一定是危险的定义。因为危险又有多种多样的含义。”语言的多义性从语言哲学角度而言是正常现象，语言在精确化、系统化、规范化的同时也出现了多义化，模糊化和多样化的特点。在此，我们可以首先对“危险”一词进行语义学的研究。“危险”查《现代汉语词典》，意指：“遭到损害或导致失败的可能”。 [20]“遭到”与“导致”两词有明显区别，前者含被动含义，强调的是被作用方，后者含主动含义，强调的是施予作用的一方。结合“人身”来理解“危险性”，在刑事法中应当作“导致”理解，即“人身危险性”是指“特定主体可能导致......”。如德国刑法第315条第23项，给公共危险下了定义，即“对于人包括对于个人之身体、生命以危险，或者惹起属于他人财产主要物品价值之危险，或使其灭失违反公共福利者。”德国刑法此项所规定之危险概念，虽为故意使交通陷于危险罪而设，但该国学者却将其视为危险概念之一般规定，将其适用于与刑法有关之一切危险事项。[21]由此可见，“人身危险性”从语义学的角度讲应属于可能范畴之内。有了上述认识之后，我们就可以来探讨人身危险性的概念了。

首先，我们必须认识到人身危险性是个十分复杂的问题，可以而且应当多角度、多学科、多层次研究，从而为正确认识人身危险性、预防犯罪提供科学依据。

其次，我们也必须认识到一国刑法的存在，并不仅仅在于打击犯罪，也不在于限制国家刑罚权的适用，而在于为国家运用刑罚手段治理社会提供一种合法性。没有刑法的打击犯罪，可能更加及时、有效、灵活与便利，但没有合法性基础，因为它丧失了代表社会文化的刑法支撑。因此，必须以刑法学为立足点来讨论人身危险性，方可避免任意侵犯人权，出入人罪。

再次，单纯从刑法角度探讨人身危险性的概念界定存在一定的局限性。从现有立法模式入手来谈人身危险性必然会受现立法模式左右而逆向推导出具有先入为主的规范意义上的刑法概念。超越现有规范去看人身危险性，不仅再犯具有人身危险性，而且在社会中还存在为数众多的“潜在犯罪人”，如果对这些具有犯罪倾向的人熟视无睹，无异于掩耳盗铃，预防犯罪的效果会大打折扣。因此借鉴犯罪学等其他学科对人身危险性加以研究，就能多角度、多学科地梳理以人身危险性为主线的犯罪原因思想谱系。

最后，人身危险性是客观存在的，它是行为者本身所具有的危害性，这种危害性是指一定的危险事实尚未发生或者未成为客观存在的现实，但将要发生，成为现实已显出充分的可能性和盖然性，而这种可能性或盖然性是以客观条件为基础形成的现实状态，不过这种现实状态仍然不外是一种预想或判断。人身危险性的预想或判断必须以人格为基础，而人格是人的特点的一种组织，其中包括个体表现于外的外在征表，也包括内含的，未必显露的可间接测量的和验证的特点，是个体外部自我和内部自我的统一。[22]外部自我是由于社会文化的要求而形成的，是内部自我的外延。人格特征给人的行为一定的倾向性，它表现了一个由表及里的，包括身心在内的真实的个人，从人和环境之间的角度，也体现了人际环境的适应和发展。人格又是由先天的遗传生理因素和后天的社会文化因素共同决定的统一体，是实际行为模式和潜在的、可能行为模式的统一体，是稳定性和可变性的统一体。[23]人类个体在与社会的接触中，无时无刻不在吸取外界的规范和要求，并通过同化作用成为自身的东西。从这种意义上说，人格的本质是人的社会性。人格乃是个体社会化的结果，人际关系的结晶。所以，人的人格乃是具有不同素质基础的人，在不尽相同的社会环境中形成的意识倾向性和比较稳定的心理特征总和。[24]

综上，笔者认为，正如德国法学家考夫曼所言：“所有的法律概念都会充满规范性的精灵” [25]，人身危险性的定义，必须以刑法规范为立足点，又必须利用其他学科特别是犯罪学的相关成果。因此人身危险性的概念应做如下定义：人身危险性是行为人特定人格、社会环境决定的初犯可能性或再犯可能性，是行为人的犯罪倾向性和规范评价的统一。

参考文献

[1] [意]龙勃罗梭.犯罪及其原因和矫治（英文版）.1968,23。

[2] [意]加罗法洛.犯罪学.耿伟，王新译.北京：中国大百科全书出版社，1995,96。

[3] [意]菲利.犯罪社会学.郭建安译.北京：中国人民公安大学出版社，41。

[4] [5] [6] [德]李斯特.德国刑法教科书.徐久生译.北京：法律出版社，9；10；12。

[7] [意]帕多瓦尼.意大利刑法原理.陈忠林译.北京：法律出版社，1998,377。

[8] [法]斯特法尼.法国刑法总论精义.罗结珍译.北京：中国政法大学出版社，1998,26。

[9]倪业群.论人身危险性.法学研究.1999,69。

[10]邱兴隆，许章润.刑罚学.北京：群众出版社，1998,259。

[11] [12] [13] [15] [17]陈兴良主编.刑法哲学.北京：中国政法大学出版社，1997，136；137；111；3；140。

[14]刘焕奇.刑法学视角下人身危险性涵义辨析.北京广播电视大学学报.2006,1:9-10.

[16]赵秉志主编.犯罪总论问题探索.北京：法律出版社，2002，265。

[18]赵永红.人身危险性概念新论.法律科学.2000,4:77。

[19]H.L.Hart.The Concept of Law.Oxford University Press,1961,14.

[20] 参见.现代汉语词典.北京：商务印书馆，1999,92。

[21]转引自蔡敦铭.刑法基本理论研究.台北：台湾汉林出版社，1980,181。

[22]陈忡庚，张雨新.人格心理学.长春：吉林人民出版社，1986,3。

[23]陈士函.人格改造论.北京：学林出版社，2001,49。

[24]张文，刘艳红，甘怡群.人格刑法导论.北京：法律出版社，2006,37。

[25] [德]考夫曼.法律哲学.刘幸义等译.北京：法律出版社，2004,150。