摘要：律师在现代法治社会发挥着重要的作用，但是由于我国传统文化、司法体制等原因，1996年通过的《律师法》对律师的定位、律师权利的保障以及律师行业管理等问题规定的不清晰、欠妥当，理论界争议颇多，使得律师未能充分发挥其作用。我国2007年10月28日新修订的《律师法》明确规定了律师的使命和性质，扩充了律师的权利，这些规定在保障律师独立、公正执业，更好地维护当事人合法权益方面具有重大的进步意义。本文从律师的定位和《律师法》的定位入手，从制度的层面探讨律师法修改的应然状态，并对此次《律师法》修改的背景、基本内容进行评析，指出其进步意义和不足之处，提出笔者的一己之见，以期对律师制度的完善有所裨益。

　　关键词：律师　律师法　定位　修改　

　　一 .律师的定位和律师法的定位

　 （一）律师的定位

　　国家为什么要设立律师制度，律师在国家政治生活和社会生活中应当扮演什么角色？这是律师的定位问题，也是考虑《律师法》修改的前提和基础。对律师的定位的认识有一个过程，这不但表现在理论界的众说纷纭，仁智各见，在立法表述上各个国家也有不同认识，我国律师法对律师的定位的表述更是经常变动。综合起来主要有以下几种观点：观点一 认为"律师是国家的法律工作者"，这也是我国1980年通过实施的《律师暂行条例》的立法表述，在当时的特定历史条件下，为了保护律师业的发展，将律师定位为国家公职人员有一定的合理性，但它已成为历史。观点二认为律师是“社会主义法律工作者”。此观点只是反映出我国法律职业者的共同属性而非律师的个性，只是从一个侧面对律师进行认识，无法与法官、检察官等相区别，同时过分强调律师的阶级属性，有失偏颇。观点三认为律师是“中介人、中介组织”。这种看法只是反映了律师服务有偿的浅表市场属性而忽视了律师深层次的政治属性、司法属性、公益属性和法律属性。观点四认为律师是“社会职业者、自由职业者”。①这是一种比较有影响力的观点。不过此观点只是反映出律师没有被赋予国家权力，不隶属于任何国家公权体系，没有国家公权力作后盾， 没有强制力作保障， 没有权力资源因而具有社会性、自由性和独立性。但它并没有从正面揭示出律师的本质和内涵，无法与自由撰稿人、商人等区分开来。观点五认为律师是“为社会提供法律服务的执业人员”这也是我国1997年1月1日实施的《律师法》的立法表述，但笔者认为它只是从技术层面、操作层面表达了律师的服务、中介属性，未能提升出律师应有的社会境界和法律人特质。同时为社会提供服务也过于笼统，针对的对象也不具体。而新《律师法》将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”，笔者认为这是非常正确的。首先它明确了服务对象是当事人，这是律师职业属性的突出表现所在，可以与其他法律职业体（法官、检察官等）相区别。其次明确了服务的内容为法律服务，而不是其他服务，有利于与餐饮、娱乐等其他从业人员相区别。最后还有个条件是“执业”，使律师区别于社会闲散人员，法治是个动态过程，律师作为其中的重要组成人员，理应通过执业活动发挥其应有的作用。总之，新律师法的定位是很科学的。

　 （二）《律师法》的定位

　　在现代社会中，所有法治国家的立法都应以权利为本位。作为保障律师业健康发展，维护律师的合法权益的一部法律，《律师法》究竟应如何定位，即它应该是一部义务法或者说管制法还是一部权利法？这在我们看来是显而易见的，但现实中真的就以权利为本位立法了么？为什么我们以前的《律师法》被人戏称为“律师管制法”？②笔者认为我们首先应该明确《律师法》的价值定位问题。笔者认为律师法应包括三大价值：一是律师本位，二是权利本位，三是发展本位。③所谓律师本位，就是说律师法的制定和修改首先要立足于律师，而不应立足于律师管理机关或其他机关；其次应该着眼于律师，要从律师的从业范围，他的职责、权利，他的组织规范考虑，而避免只是笼统地制定一些无法实施的条文；最后，要摆正法律人的关系，律师本位是基于他是法治社会价值链条的重要环节，要妥善协调与法律链条其他部门和人员的关系。第二个是权利本位，即律师法应该赋予律师更多的权利，以更好的履行其职责。第三个是发展本位，所有法律的制定和修改应该着眼于对这个法律所规范的内容发表意见，我们应该将律师法修改成不断推动律师制度发展的一部法律。

　　二．《律师法》修改：破什么，立什么？

　　（一）律师的职业定位要准

　　律师的职业定位牵涉到律师制度的方方面面：律师的业务范围、律师的收费、律师的权利、义务等。所以对律师职业进行准确定位就显得特别重要。对律师的职业定位笔者认为新《律师法》规定是很准确的，在此不再赘述。

　　（二）加强律师的执业保障，解决“三难”等突出问题

　　所谓“三难”指律师在办案中特别是在刑事案件中的调查取证难、会见难、阅卷难。《刑事诉讼法》规定律师提出会见犯罪嫌疑人，只要不涉及国家秘密，侦查机关应当在48小时之内，最迟在5天之内安排会见，但能够在期限内会见的，数量少得可怜。侦查人员常用的借口是办案人员不在，领导不在等等。明明是法律赋予律师的权利，却成了侦查机关的恩赐。不仅侦查阶段会见难，审查起诉、审判阶段，都不同程度地存在着会见难的问题。在调查取证方面，《刑事诉讼法》规定，“辩护律师经辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。可见，如果证人不同意或检察院、法院不许可，律师则无法取证。调查取证同时又蕴含着极大的风险，因为刑法第306条规定了律师“毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，这是为辩护律师单独设置的达摩克利斯之剑，使得他们调查取证权受到很大的限制和打压。最后在阅卷上，侦查阶段律师不能查阅任何案卷资料，审查起诉阶段也只能查阅逮捕证、拘留证、鉴定结论等“诉讼文书、技术性鉴定材料”。审判阶段，辩护律师也看不到全部案卷材料，而只能看到“主要证据复印件”，“主要证据”的界定又是公诉机关说了算，所以律师很难在案卷里看到对被告人有利的证据材料，也就无法对案件有个整体的把握。以上是所谓的“三难”问题，其中律师职业豁免权也是律师执业保障的重要方面，也应在 《律师法》修改中有所表现。

　　（三）理顺律师与法官的关系

　　律师由于在法律职业共同体中处于最低地位，这在刑事诉讼中表现得尤为突出。为了扩大自己的案源和更好地为当事人谋取正当利益，律师不得不采取曲线手段，通过请吃、贿赂等不正当手段与法官保持暧昧关系，而寻求一种相对平衡地位。这种情况在个案中或许对当事人是有利的，可以获得公正处理，甚至可得到非法利益。但是长此以往，会破坏法治环境，使得公正失去信任，清廉疑为借口，法庭的庄严难以遮盖幕后的交易。所以《律师法》修改应该理顺法官与律师的关系，使得他们之间能相互尊重，相互理解，对法律有共同的认识。

　　（四）完善现行律师管理体制

　　律师作为一种独立的社会力量，应该有一定的自治性，应该实行自我管理。而原《律师法》赋予律师协会的权力是很小的。律师的资格管理权、执业注册权、纪律惩戒权等都有行政部门行使。同时律师协会的设置基本上按照行政区划进行，各省设立省律师协会，各地级市建立地市级律师协会。既然是行业组织，是民间机构，就不应该根据行政管理机构的模式层层设置。《律师法》修改应弱化司法行政机关的权力，强化律师协会的权力，同时改变律协的现行设置模式。

　　三.《律师法》修改的背景、主要内容及评价

　 （一）《律师法》修改的背景

　　随着社会变革的加剧，社会体制的转型，特别是我国加入世界贸易组织以后，法律事务更加多而复杂，法律服务也趋向国际化和专业化。而原《律师法》的有些规定对律师在法治建设中所应发挥的作用起阻碍作用，改革的呼声很高，问题出现得也比较多。特别是律师在刑事辩护中权利受到限制甚至侵害的情况特别多，在此情况下，对《律师法》的修改也就列入全国人大常委会的议事日程，并最终使得新《律师法》出台。

　　（二）《律师法》修改的主要内容

　　1.会见犯罪嫌疑人、被告人无需批准、不被监听、会见时间提前为当天。

新《律师法》第33条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。以前，要公安局、反贪局的批准单才可以会见，会见时警察、检察官陪同，不让问案情，办案单位以没有时间陪同为由不给批准单，拖延会见时间，会见时变相监录律师谈话等，这次都解决了。

　　2.复制权提前到检察阶段。

　　新《律师法》第34条规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。以前，检察机关都只提供一份《起诉意见书》，不允许阅卷更不许复制相关案卷材料。

　　3.调查取证权更加完整自主。

　　新《律师法》第35条第二款规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。以前，行政机关和相关单位不配合律师的调查，有的地方连到派出所查户籍档案也要律师协会开介绍信。

　　4.律师庭审发言的豁免权得到保障。

新《律师法》第37条第二款规定，律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

　　5.执业保密权明确受法律保护。

新《律师法》第38条规定，律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，正在实施的犯罪事实和信息除外。这给了律师为自己委托人隐私进行保密的权利，可以防止执业道德的冲突。

　　6.律师事务所的设置更切合实际控制律师风险。

新《律师法》第16条明确了个人可以开办律师事务所，第15条明确了合伙制律师所可以有特殊合伙，即有限责任的合伙。针对中国上千律师、数十合伙人的大型律师事务所都开始产生的实际状况，要所有合伙人承担连带责任不适合中国律师的规模化发展趋势。因此允许成立特殊的有限合伙律师事务所。

　　7.律师特许执业在严格限制的前提下继续保留。

　　这个问题在全国人大审议中成了一个热点，认为律师应该全部考试取得资格，不能特许。其实欧州、韩国、日本、我国台湾、孙中山国民政府时期，都有律师特许执业的规定。新《律师法》第8条保留了特许执业的律师，但条件非常严格，法学本科、高级职称、紧缺法律专业、十五年实务经历等，实际上等于基本取消了特许律师。或者即使被批出来的律师已经没有几年可以执业了。

　　8.检、法转岗律师回避限定为二年，取消了本院终身回避不得办案的规定。

　　《律师法》修改草案曾经想把《法官法》、《检察官法》“本院工作过的律师终身不能到本院办案的”的极端规定写进新《律师法》。鉴于这一规定违反法律的公平，有权的法院要求无权的律师回避，损害律师的平等执业权利等不合理性，新《律师法》最终取消了终身回避的规定。

　　9.完善了律师管理体制

　　新《律师法》调整了司法行政机关对律师和律师事务所监管职能的层级配置，强化了地方各级特别是地（市）和区（县）司法行政机关对律师事务所的日常监督管理职能，目的是充分调动利用地方各级特别是基层的行政资源，提升基层司法行政部门的管理水平，强化对律师执业的监督。同时，为了进一步发挥律师协会的行业自律作用，修订后的律师法还对律师协会的职责作了补充和完善，从而为完善司法行政管理与律师协会行业管理“两结合”管理体制，促进各级司法行政机关和律师协会依法履行管理职责提供了保障。

　　（三）对《律师法》修改的评价

　　这些新规定，主要体现在律师执业权利和主体权利两个方面，给了中国律师以更多的权益保障。但还存在一些不足之处:

　　1.律师法应该是一部赋权法,而不是律师管制法,本次律师法修改对律师权利的保障有了很大的改善,但规定义务的条款多于赋予权利的条款,仍需进一步完善。

　　2.律师协会在律师管理方面的作用和权力有了很大改进,但其仍然被定位为自律组织而非自治组织,与实现律师行业自治的目标相差甚远。

　　3.“三难”问题彻底得到解决还有待各方面的努力。

律师“会见难”、“阅卷难”、“调查难”的问题，仅仅修改《律师法》是不够的，相关的诉讼法也应得到修改，这样才会建立起一套完善的保障体系，从而有效解决上述的三难问题。首先看会见权，虽然新律师法规定了“受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。”会见权问题似乎已得到完美的规定，但可知权利无救济就如同虚设一般，如果只是作出一般性的权利宣示，是无法解决在律师的会见权遭受侵犯时的救济问题的。再看阅卷权，新《律师法》规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。”这一规定是针对刑事案件而设的，自然要与刑事诉讼法有一内在的协调。为了保障律师这一权利的切实实现，应将刑事诉讼法中与此规定不一致的地方予以修改。最后看调查权，新《律师法》规定凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。这与刑事诉讼法的规定亦有明显冲突。因此《律师法》规定的相关权利要真正在现实中得以落实还需要各方面的努力才能实现。

　　四．结语

　　《律师法》作为律师界的“宪法”，对整个律师制度乃至司法制度的发展起着极为重要的作用。一部真正好的律师法应定位于注重保护律师合法权益，规范律师执业行为，从而有利于律师事业与司法制度的发展与完善。新《律师法》对原《律师法》的修改中，有很多地方都体现了这一理念，这是令律师界以及其他关心律师业发展的人士感到欢欣鼓舞的。但不可否认的是，仍存在很多不足之处，对于这些还没有解决的问题则有待于司法及社会各界的共同努力，对此我们拭目以待。

　　注释：

① 陈兴良. 七个不平衡：中国律师业的现状与困境.来自：http://www.cnki.net.

② 陈 宜. 任重而道远——律师法修改的几点思考.来自：http://www.cnki.net

③ 陈茵明. 中国律师为自己的权利呐喊《律师法》修改前瞻[J] .中国律师.2005（12）

参考文献：

[1] 陈兴良. 七个不平衡：中国律师业的现状与困境.来自：http://www.cnki.net

[2] 陈 宜. 任重而道远——律师法修改的几点思考.来自：http://www.cnki.net

[3] 王进喜. 论《律师法》修改的若干问题.来自：http://www.cnki.net

[4] 李原生、刘彦平. 国家为什么要设立律师制度？关于修改《律师法》的意见和建议[J] . 中国律师.2005(7)

[5] 陈茵明. 中国律师为自己的权利呐喊《律师法》修改前瞻[J] . 中国律师.2005（12）

[6]马宏俊. 律师法修改中的重大理论问题研究[M]. 北京：法律出版社，2006.